岁末年初，是很多企业要筹备新的运营计划、需要“招兵买马”之时，也是不少职场人士打算跳槽换工作的时候。北京数字100市场研究公司近日开展了一项“年底，你有跳槽计划吗？”的调查，数据显示，有近五成的人正在考虑跳槽。

从法律角度考虑，不论是“招兵买马”或是跳槽，往往要涉及签订劳动合同约定试用期以及解除既有劳动合同的问题。在这一过程中劳动者和用人单位应该注意些什么问题？大家或许能从以下几个真实案例中获得提示。

——编者

试用期用人单位也不能随便“裁”人

■案例：

李先生与一家技术开发公司签订了为期3个月的试用工协议书，没有约定工作年限。试用期满后，技术公司认为李先生不符合录用条件，口头通知李先生离职。

李先生很不服气，要求公司向其支付解除劳动关系赔偿金。

技术公司认为，李先生在试用期间没有通过考核，因此公司在试用期满后与其解除合同的行为是合法的，不应支付解除劳动关系的赔偿金。

法官解析——

试用期间没有通过考核，公司是否就可以据此与劳动者解除劳动关系呢？

本案中，李先生与技术公司签订的协议书中仅约定了试用期。根据《劳动合同法》第十九条的规定：“劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同的期限。”这一规定旨在避免实践中有些用人单位只与劳动者签试用期合同而不签正式劳动合同的现象。

因此，李先生与公司约定的试用期不成立，应认定双方的试用工协议书即为双方的劳动合同，劳动合同的期限为试用期限，即3个月，也就是说李先生与公司之间存在着为期3个月的劳动合同。

技术公司以李先生没有通过考核为由单方面与李先生解除劳动合同，但没有证据证明李先生不符合录用标准，应承担举证不能的责任，故应支付李先生终止劳动合同的经济补偿金。

法官提示：试用期多项权利应重视

试用期本是一种对劳资双方都有好处的制度，对用人单位来说，试用期便于进一步详细考察被录用的劳动者是否符合录用条件。对劳动者来说，试用期也可以了解自己从事的劳动是否符合自身的特长、兴趣、爱好。但由于过去法律规定的欠缺，用人单位经常利用试用期制度损害劳动者权益。《劳动合同法》的出台大大改善了这一现象。

劳动者在与用人单位签订和履行劳动合同时，应注意以下内容：

试用期的约定范围有限制。试用期制度并非在所有劳动合同中都可以使用，以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。以固定任务为工作内容的劳动合同和期限不满三个月的劳动合同，本身就是临时性的工作，工作性质也可以表明劳动者应该已经具备相应的工作能力。这两种情况下约定试用期将使劳动者处在非常困难的境地之中。

试用的期限和次数都有严格限制。《劳动合同法》规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

通常情况下，试用期期间劳动者的工资较低，并且用人单位拥有较大的合同解除权，所以部分单位通过随意延长试用期，连续签订多次试用期的方式来规避法律。劳动者了解这些明确、具体的规定有利于防止用人单位剥夺其合法权益的不良行为。

工资及保险有充分保障。实践中有部分单位在试用期期间给劳动者发放的工资很低，严重损害了劳动者的利益。此处劳动者应牢记两个“不低于”原则：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。另外，试用期间劳动者享有社会保险和相应的医疗、工伤待遇。劳动者在试用期间，由于与用人单位存在着劳动关系，所以应与其他劳动职工一样，由用人单位依法为其办理社会保险手续，为其缴纳社会保险费，不得以任何借口拒缴保险费。

试用期用人单位也无权任意解除合同。有的人误以为，在试用期用人单位可以随时解除劳动关系，但事实并非如此。

用人单位在试用期内可依法随时解除劳动合同的情况只包括：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。

用人单位在试用期内可提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后解除劳动合同的情况包括：劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

也就是说，用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，用人单位在试用期并不享有任意解除合同的权利。

劳动者被迫辞职可向单位讨要经济补偿

■案例：

2006年5月，张强（化名）与北京市好运停车管理公司签订期限至2009年12月31日止的劳动合同，约定张强担任停车管理员，公司安排其执行标准工时制度，每日工作8小时，每周不超过40小时，月工资执行当地最低工资标准。张强可根据自身条件，自愿延长工作时间以取得更多的劳动报酬。

虽然收入低了点，可工作稳定也不辛苦，张强感到很满意。

然而，工作一段时间后，张强发现好运公司的做法有些“过分”。

张强的工资存折显示，2007年1月至12月期间，除4月以外，好运公司支付他的工资数额均低于北京市最低工资标准。

张强向公司询问原因，好运公司称是因张强未完成任务所致，但对此说法该公司却没有提供过任何凭证。

2008年1月2日，张强向单位申请辞职，但其填写的《辞职申请》上显示辞职原因为“家庭负担重”。此后好运公司与张强办理了终止劳动关系手续，但未向张强支付任何经济补偿。

为此张强申请劳动仲裁，要求好运公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金，因未获支持而诉至法院。

法院经审理依法判决好运公司支付张强解除劳动合同的经济补偿金。

法官解析——

法律规定，劳动者享有劳动并取得劳动报酬的权利。用人单位支付劳动者工资不得低于当地最低工资标准。与此同时，我国《劳动法》对于劳动者解除劳动合同以及用人单位应当支付经济补偿金的情形做了明确规定。

本案中，张强按照合同约定为好运公司提供了劳动，好运公司虽向张强支付了工资，但是在一年中有11个月的工资数额均低于当地最低工资标准，属于违法行为。

虽然张强在《辞职申请》上所写的辞职原因系“家庭负担重”，但是结合相关事实可以认定张强所述的提出辞职的真正原因是“工资低”。虽然双方劳动关系的解除是张强提出，但其并非张强自愿所为，而是因用人单位长期的违法行为导致的，是被迫所为。

因此，法院认为张强要求好运公司支付经济补偿金符合法律规定，该公司应向张强支付解除劳动关系的经济补偿金。

解除劳动合同通知送错地方劳动关系不变

■案例：

小孟与海达公司签订《劳动合同书》，双方约定小孟担任公司人事助理职务，月工资为2500元。该劳动合同书约定：“小孟擅自离职时，同意单位通过挂号、快件、电报等方式将有关人事或与劳动合同方面的通知发送到小孟指定的收件人和收件地址：收件人姓名：小孟，收件地址：北京市海淀区某路1号。”

2005年12月，小孟发现自己怀孕了，为此向单位申请休病假6天并获得批准。

12月28日，海达公司向小孟送达解除劳动合同通知书，自12月29日起，小孟未再到单位工作。12月31日，海达公司在《劳动午报》上刊登通知，内容为：“小孟同志，单位多次与您联系无果，特登报通知：鉴于您怀孕，公司撤销与您协商解除劳动关系的通知，请您于本通知登报之日起30日内报到上班。”2006年1月16日，该公司向小孟发放2005年12月的工资1600余元。

2006年2月10日，小孟向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求公司撤销2005年12月29日的解除劳动合同通知，恢复劳动关系；支付2005年12月少发的工资及2005年12月29日至工作恢复日期间的工资及25%的经济补偿金。

2月15日，海达公司作出《关于小孟自动离职的通知》，并于2月17日以特快专递方式邮寄至小孟户籍所在地，并由小孟的房客帅某签收。

劳动仲裁后裁决该公司支付小孟病假期间的工资600余元，支付2005年12月29日至2006年2月17日的工资4500余元及拖欠上述工资25%的经济补偿金。

当事人双方先后提起诉讼，法院对此案进行了合并审理。诉讼中，该公司称以其他方式与小孟联系未果故采取公告送达方式，对此未能提供相关证据。

法官解析——

我国劳动法对于用人单位与孕期、产期、哺乳期内的女职工解除劳动合同是有一定限制的。用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的，应赔偿劳动者损失。

本案中的小孟怀孕后向单位请病假，并经单位相关负责人批准，其做法符合相关规定及合同约定。该公司在小孟怀孕期间作出的解除劳动合同通知应属无效。

海达公司认识到其单方解除劳动合同的行为不当，主动撤销了解除劳动关系通知书，但其未以书面形式及时向小孟发出通知，而是直接在报纸上以公告方式通知小孟限期到单位报到，其公告行为违反了双方约定及相关规定，显属不妥，故对小孟不发生效力。

在此之后，海达公司又以小孟未按该通知要求在规定期间内到岗上班，且未办理任何请假手续为由对小孟以自动离职处理，并将自动离职通知邮寄至小孟户籍所在地，而非其提供的送达地址，也违反了双方约定。 鉴于小孟未到岗上班是因该公司的过错造成的，故这家公司应承担违约责任，并按小孟正常劳动所得的工资收入支付工资及经济补偿金。因此法院判决支持了小孟的诉求。

辞退生病期间的劳动者属违法行为

■案例：

王萍（化名）是外地来京务工人员，于1995年11月到一家酒店工作，双方未签订劳动合同。

2005年1月，王萍经单位批准休婚假10天。在开始休假当天王萍因情绪不稳定在其家人的陪伴下到北京安定医院就诊，被医院留院观察。次日被诊断为“偏执型精神分裂症”并住院治疗3个多月。

出院后医院建议其定期到门诊治疗，此后，王萍继续休病假。后因无法报销医疗费，王萍申请劳动仲裁，要求单位报销医疗费并补发工资。该酒店称因王萍长时间无理由不上班，已于2005年2月15日将其辞退，不再为其缴纳社会保险，并于2005年9月5日以特快专递形式向王萍送达了《辞退书》。

王萍称其并未收到《辞退书》，故申请劳动仲裁要求确认《辞退书》无效。劳动争议仲裁委员会裁决该酒店参照医疗保险标准为王萍报销医疗费，并认定《辞退书》无效，对于补发工资一项未能支持。此后双方均向法院提起诉讼。

法官解析——

本案中王萍虽未与酒店签订劳动合同，但一直为酒店提供劳动，酒店亦向其支付了劳动报酬并缴纳社会保险，故王萍与酒店存在事实劳动关系。由于此案发生在《劳动合同法》实施之前，双方之间的纠纷应依当时的法律处理。

按照《劳动法》的规定，用人单位及劳动者均有解除劳动合同的权利，但该权利的行使必须符合法律规定。酒店在王萍患病期间对其作出辞退决定，违反了法律；此后虽向王萍进行了送达，但其送达日期发生在《辞退书》作出半年之后，且无王萍或其亲属签收，不能视为已经送达。基于上述原因，该《辞退书》应视为无效，王萍与该酒店的劳动关系仍然存续，故酒店应按照病假工资标准向王萍支付工资。

另外，用人单位负有为职工缴纳社会保险的义务，在具备了一定的条件下劳动者可以享受相应的待遇。因此，酒店应按照相关标准为王萍报销医疗费用。

（作者单位：北京市西城区法院；本栏目稿件由北京市高级法院统一供稿）