国务院法制办公室11月9日通过中国政府法制信息网，公布《拘留所条例(征求意见稿)》，征求社会各界意见。

这个征求意见稿体现了国家对人权的尊重，使人看到了更多法治文明的理念，令人欣慰。

征求意见稿最出彩的是，从“不得强迫被拘留人劳动”以及“拘留决定机关在被拘留人收拘后应当及时通知被拘留人的亲属和委托的律师”等9个方面确定了被拘留人的权利，同时，对拘留所警察在“侮辱、体罚、虐待被拘留人”等9个方面存在问题的，则规定“依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。有这9条权利和9条限制正反夹击，基本扫除了拘留所存在的法律死角。

拘留是国家执法司法机关对有轻微违法行为的公民采取的限制人身自由的法律强制措施，由于涉及暂时剥夺公民的人身自由，所以是一个非常重大的问题，必须依法执行。但是，基于“法制”和“法治”的本质区别，过去我国的拘留法规偏重于强调“法制”，强调带有惩罚性的强制措施偏多，对被拘留公民的合法权益多有忽略，这也就是本征求意见稿修改空间大，或者出彩处甚多的根本原因。

“法制”与“法治”的区别何在？为何古代中国两千多年来虽有“法制”却绝无“法治”？

法制是指具体有形的法律条文、制度或者措施，它基本存在于人类文明史的所有阶段，而现代“法治”不仅包括具体有形的法制，而其更重要的是——用哈耶克的话说——“它构成了对政府机构的一切权力的限制”。

就涉及公民人身自由、财产权利、生命权利的法律而言，法治体现了法律精神的三大原则——法律面前人人平等、无罪推定、罪刑法定，因此，可以说，“法制”自古有之，而“法治”则是近代以降人类法律文明的硕果之一。有“法治”必然有“法制”，而相反，有“法制”则未必有“法治”，由“法制”上升为“法治”，是法律文明的标志性特征，同时也是一个国家或者社会保障人权，实施宪政的必要环节。

关于政府与法治的关系，哈耶克在“个人自由的保障”一文中有一段经典论述，他说：“人们时常把政府的一切行动只须具有形式合法性的要求误作为法治，当然，法治也完全以形式合法性为前提，但仅此并不能含括法治的全部意义，如果一项法律赋予政府以按其意志行事的无限权力，那么在这个意义上讲，政府的所有行动在形式上就都是合法的，但是这一定不是法治原则下的合法。”宪政的核心就是通过法律限制“政府按其意志行事的无限权力。”

在任何一部涉及剥夺公民人身自由、财产的法律法规中，被剥夺人的权利和剥夺者的权力往往遵循“零和博弈”规律，即如果被剥夺人的权利多了，则剥夺者的权力必然少了，相反也一样。从征求意见稿中多达9条之众的拘留者权利中，我们看到的是一个文明进步的司法理念在崛起。

读完全部意见稿，觉得一些具体的语词概念还值得推敲，比如“拘留所不得强迫被拘留人劳动”的“强迫”用语，其内在逻辑应审慎考量——有了法规我当然不能“强迫”你“劳动”，但如果你是“自愿”的，怎么办？其实，改为“被拘留人在拘留期间不参加任何劳动”就更好。否则，在拘留所这个特定的环境里，“被自愿”不仅完全可能，而且了无痕迹。