“友谊的小船说翻就翻”，律师、医生、护士、法科生、媒体记者、科技人员……各行各业的友谊小船近来都“翻”了一遍。

随着一组被戏称为“翻船体”的三格漫画走红网络，不少网络用户将漫画中的文字修改、替换，进行“二次创作”。4月19日，漫画的原作者发声明，表达了自己因太多人要授权的“崩溃”之情，同时表示：只要不是商业用途，可以进行再创作，“不用再问我了”。寥寥数语，却涉及互联网著作权保护的数个关键问题。

只改“翻船”的文字可以吗？

“翻船体”漫画由原作者 “喃东尼”独立创作，其通过形象绘制、文字编写将作者的技艺、情感及智力活动固定下来，传达了特定的感情与思想，无疑属于我国著作权法意义上的作品，依法应受到保护。在这一前提下，网络用户以对漫画所配文字进行修改的方式进行“二次创作”，便侵犯了原作者对漫画的改编权。

对于“翻船体”漫画而言，漫画与文字同为构成作品的元素。在众多网络用户保留其漫画内容，仅就文字进行更改、替换的情形中，网络用户在主观上多不具有维持原作品同一性的意图，而是相信自己在进行新的创作；在客观方面，互联网上在传播“翻船体”时也少有对来源的标注，这同样说明了传播者并不具有指涉原作品的意图。

“翻船体”的走红，固然与其诙谐的漫画形象有关，但同样缘于创作者编写的呈现不同生活场景下尴尬的文字，缘于文字所承载的、对不同情感思想的表达。因此，尽管文字改动所需付出的劳动极为有限，修改后的“翻船体”仍构成有别于原作的新作品。

在二次创作过程中，网络用户除未经许可修改、沿用了原作品之外，还擅自使用了“翻船体”漫画具有独创性的逻辑结构与表达方式，其行为构成对改编权的侵权应无疑义。此外，根据网络用户、网络服务提供者对“翻船体”漫画的修改、转载等利用方式不同，其还可能涉及对作者署名权、修改权、复制权、保护作品完整权、信息网络传播权等多项著作权权项的侵犯。

更多“10万+”更大赔偿额？

我国《侵权责任法》规定了八种责任承担方式，在著作权侵权领域中以其中的停止侵害、赔偿损失适用最为广泛。针对确定损失的范围与标准，我国《著作权法》的有关规定确立了权利人实际损失赔偿、损害人违法所得赔偿和法定赔偿三种模式，且明文规定三者之间具有适用上的先后顺序。在实践中，由于实际损失与违法所得往往难以充分举证，因此通常由法官综合侵权主体、侵权行为等因素确定赔偿责任，具体项目甚至可达十余项。在诸多因素中，侵权作品的传播及影响范围是最为重要考量要素之一。

“翻船体”的传播中，主力传播者是微博、微信平台的用户。大多数侵权作品的传播行为并不具有直接的营利目的，而作者的单幅漫画作品遭受侵权，也很难证明其因此遭受了何等规模的经济损失。因此，如果作者试图追究侵权责任并主张经济赔偿，其最可能的选择是提出合理数额的赔偿请求，并由法官依据案情酌予认定。

由于诸多侵权行为在性质上并无实质差异，在侵权作品数量相同时，其传播情况将成为确定侵权责任，以及赔偿范围的主要因素。通过传播确定责任范围的另一个优势在于，微博、微信在转发量、网民评论情况、阅读量等证明传播情况的事实的获取上，具有显著的便易与可靠性，有利于认定事实、提高效率、降低成本。此外，虽然新媒体的传播具有鲜明的渠道依赖特点，不能简单地将侵权作品的阅读量等同于原作品丧失的阅读量，但侵权作品利用原作品的内容优势，获得传播效果的事实无从回避，“传播广者责任重”并无法理障碍。

不赚钱、标出处就可免责？

在网络上广泛流传的对著作权的误解是，只要并非出于营利目的，并在传播时注明来源与作者的，就不构成侵权。虽然互联网以分享为核心精神，但这一观点在现行法律上并无依据，对于作品的使用仍应当依法获得著作权人的明确许可。

不可回避的是，在互联网领域内，即使是作出排除了洽商过程的免费许可，由于在形式上仍需要具备邀约与承诺的合意过程，使得许可仍付出了高昂的时间成本，而一一对合的许可方式更使得存在大量请求人时，对作品的充分许可难以实现。这就造成在互联网上未经许可的、对作品的侵权使用成为常态。

同时，在著作权人试图制止侵权作品的传播时，又只能采取个别协商或诉讼的方式。问题在于，在侵权行为未直接营利时，通过诉讼对著作权人的经济救助通常并不充分；而在制止侵权方面，单个诉讼虽有示范效应，但在海量的侵权行为面前又难免杯水车薪。

因此，对于包含“翻船体”作者在内的著作权人来说，虽然与使用人并不存在许可费用上的分歧，却也经常面临一个两难局面：选择做出许可或维护权利均会付出高昂成本，而无论他们如何选择却又无法制止泛滥的侵权行为，因此不得不从开始即对大多数侵权行为予以容忍，从而使得并无法律依据的“沉默许可”在互联网上泛滥开来。

两难局面下只能公共许可？

在这样的局面下，“翻船体”作者选择了只要不是商用就“不用再问我”了的“公共许可”作为最终的解决方案。

在我国，公共许可是一个知识产权法学概念，而非实定法的具体规定，其指的是通过许可协议，著作权人根据自身需要保留或开放著作权利，促进作品传播与利用的权利安排。以“翻船体”漫画为例，作者通过在微信公众号发布声明的方式开放了对其作品进行改编与传播的部分权利，但同时又对作品的用途（非商业用途）、利用方式（改编的再创作）等方面进行了明确限制，并表明了该许可是针对不特定多数人作出，无需再行授权的性质。

尤为重要的是，作者明确作出许可的对象仅限于其附于声明之后的三幅无字版漫画图，而漫画图上均署以作者姓名，这就实现了促进作品传播与维护核心权利之间的平衡。因此，“翻船体”作者作出公共许可，固然是无法切实制止侵权行为时的无奈之举，但也是因应了互联网条件下作品转播特点的智慧选择。

（作者单位：北京市海淀区人民法院）