今年52岁的吴金高是江苏省大丰市小海镇的农民。两年前，在安徽巢湖辖区他人造成的一起交通事故中，因公安交警未按照公安部《交通事故处理工作规范》第28条“高速公路夜间或者雨、雪、雾等能见度低于500米时，在距离（交通事故）现场来车方向500米至1000米外停放警车示警，放置发光或者反光锥筒、警告标志、告示牌等，发光或反光锥筒应间隔20米设置1个”的规定履行职责，导致老吴儿子驾驶的车辆与停靠在事故现场的车辆发生追尾，儿子死亡。

老吴认为安徽省巢湖市公安局交通巡逻警察支队未履行法定职责是导致儿子发生事故死亡的原因之一，将其诉至法院索赔57万余元。

日前，安徽省巢湖市中级法院对此案作出了老吴败诉的终审判决，但该案引出的关于交通民警在执法和管理中何为法定职责的讨论并未终结。

儿子车祸死亡

2006年2月28日晚，吴金高的独子吴尉应本市一家企业老板的委托，驾车将一批海绵送往江西。

2006年3月1日5时20分，当吴尉驾车行驶至安徽合界(合肥—界子墩)高速公路上行线时，撞上了停在路边一辆大货车尾部，吴尉及车上另外两人当场死亡。

噩耗传来，吴金高和妻子赶往安徽巢湖处理儿子的后事。

据了解，事发当日凌晨3时，由于路面结冰，在合界高速上行线左超车道上一辆大货车发生翻车。之后，另一辆货车在右侧行车道上再次侧翻，造成道路堵塞，后面车辆只好停放在高速公路路边，绵延约2公里，导致吴尉驾驶的车辆撞上了停放在路边、车号为豫PA9541的大货车。

交警部门认定，吴尉因路面结冰且未保持安全车速，负事故的主要责任，豫PA9541大货车驾驶员遇前方事故在高速公路上临时停车，未按规定开启危险报警示廓灯、后尾灯，负事故的次要责任。

此案经过法院判决，豫PA9541的大货车车主和其投保的保险公司赔偿了车上另外死亡的两人亲属30余万元。

由于吴尉承担事故的主要责任，吴金高没有获得赔偿。

状告交警部门

老吴觉得儿子死得冤，如果前面大货车开启了示廓灯、后尾灯，如果大货车后面有告示牌，如果现场有交警指挥，悲剧便不会发生。

根据公安部2005年3月8日制定的《交通事故处理工作规范》第28条规定：“高速公路夜间或者雨、雪、雾等能见度低于500米时，在距离（交通事故）现场来车方向500米至1000米外停放警车示警，放置发光或者反光锥筒、警告标志、告示牌等，发光或反光锥筒应间隔20米设置1个。”

公安部2005年12月14日下发的《交通警察道路执勤执法工作规范》第20条规定：“交通警察发现高速公路交通中断或者堵塞的，应当在距现场最近的出口提前实施分流；造成单向长时间堵塞且分流有困难的，应当在对向道路实施借道通行分流管制措施，防止引发新的交通事故。”

老吴的律师认为：上述规定是交通民警在发生交通事故或车辆拥堵时应履行的法定职责。

吴金高查看了交警在处理吴尉交通事故现场拍摄的大量图片，没发现交警在事故现场放置任何发光或者反光锥筒、警告标志、告示牌。

从凌晨3时发生大货车翻车事故，到5时20分吴尉发生二次事故，两个多小时内，交警部门没有按规定在事故现场最近的出口实施车辆分流。

老吴认为，交警部门未履行上述职责，是导致吴尉死亡的原因之一。

2007年8月27日，老吴委托律师向安徽巢湖市居巢区法院递交诉状，状告巢湖市公安局交通巡逻警察支队交通管理行政不作为，并索赔死亡赔偿金、被抚养人生活费、财产损失合计57万余元。

法庭审理

2007年10月30日，一审法院开庭审理此案。

庭审中，被告巢湖市公安局交通巡逻警察支队出示了安徽省庐江县气象局出具的气象证明，证明2006年3月1日事故当天天气晴好、无云、能见度10公里以上，吴尉发生车祸，完全是在路面结冰的情况下超速行驶所致。

被告出警警察证明，交通事故发生后，交警指挥现场驶来车辆依次停放，并责令最后停放的车辆豫PA9541大货车开启了示廓灯和后尾灯。

原告律师认为：“被告2006年3月2日出具的交通事故认定书确认，豫PA9541大货车未按规定停放，且没有开启闪光灯、示廓灯、后尾灯，被告提供的证人证言与事故认定书的内容相矛盾，不具有真实性。

“公安部《交通事故处理工作规范》第38条规定，交通警察应当按照《交通事故痕迹物证勘验》等标准，勘验、采集、提取痕迹、物证，并制作交通事故现场勘查笔录。《交通事故痕迹物证勘验》规定，与车辆照明系统有关的交通事故，应提取车辆的破碎灯泡和灯丝进行鉴定，但被告没有鉴定，显然属于失职。”

被告证人还证明，3月1日凌晨3时发生首起交通事故后，民警立即在现场来车方向500米至1000米外停放警车示警，放置了反光锥筒、警告标志、告示牌。

原告认为：“被告请来的证人是其内部工作人员，与被告存在利害关系，不应作为证人出庭。

“依照《交通事故处理程序规定》第27条、《道路交通事故处理工作规范》第36条规定，一次死亡三人以上的交通事故应当进行现场录像，而被告除了内部工作人员的证言外，没有事故现场的当事人以及现场摄像资料证实，无法证明被告放置了反光锥筒、警告标志、告示牌。

“即使被告放置了反光锥筒、警告标志、告示牌，仍然难辞其咎。因为《交通警察道路执勤执法工作规范》第17条、第20条规定，交通警察遇到交通堵塞应当立即向上级报告并采取先期处置措施，赶赴距交通事故现场最近的出口提前实施分流。如果被告在第一次事故发生后，赶赴事故现场实施分流，完全可以避免第二次事故的发生。”

被告辩白，原告之子吴尉车祸死亡，应向与其发生碰撞的货车车主索赔。原告如果对交警出具的《交通事故认定书》不服，可以在向豫PA9541大货车索赔时提出，最终由法院审查对《交通事故认定书》这一证据是否确认。原告向公安交通巡逻警察支队索赔于法无据。

原告认为，2001年６月２６日最高人民法院审判委员会第１１８２次会议通过的《关于公安机关不履行法定行政职责是否承担行政赔偿责任问题的批复》明确规定，由于公安机关不履行法定行政职责，致使公民、法人和其他组织的合法权益遭受损害的，应当承担行政赔偿责任。因此，原告向被告索赔完全合法。

法院认定文件规定不是法定职责

2008年6月底，一审法院作出判决：人民法院审理行政案件，依据法律，参照规章。公安部制定的《交通警察道路执勤执法工作规范》是公安部下属交通管理局所制定的规范性文件，既不是法律，也不是部门规章，其规定的“交通警察发现高速公路交通中断或者堵塞的，应当在距现场最近的出口提前实施分流”，只是公安部门处理交通事故的一种操作方式，并非是其法定职责，并不是所有发生交通堵塞的高速公路都必须分流。原告诉讼请求无法律依据，依法应予以驳回。

吴金高不服一审判决，于2008年7月14日向巢湖市中级法院提起上诉。

去年底，二审法院驳回了吴金高的上诉请求，维持原判。

□以案说法

交警的法定职责应如何界定

智敏

笔者就此案采访了南京大学有关行政法学专家。

法院认为，法院审理行政案件，依据法律，参照规章。那么法律、规章、规范性文件之间的区别是什么？

专家说，根据《立法法》的规定，全国人大制定法律；国务院根据宪法和法律制定行政法规；省、自治区、直辖市人民代表大会及其常务委员会可以制定地方性法规；国务院各部委、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章，规章由部门首长签署命令予以公布；规范性文件是指行政机关制定的规章以下以通知形式内部印发的文件。从法律效力来看，法律的效力高于法规，法规的效力高于规章，规章的效力高于规章以下的规范性文件。

法院审理行政案件，依据法律，参照规章，那么规章以下的规范性文件法院可以将其排除在审判依据之外吗？

专家说，我国《行政诉讼法》第52条、53条规定，法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照国务院部、委制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。依据这两条规定，《行政诉讼法》没有对一般规范性文件在行政诉讼中的法律效力作出规定，所以一些地方法院审理行政诉讼案件时将其排除在审判依据之外。

其实，在目前规章以下的规范性文件大量存在的情况下，法院的这种认识是片面的。目前我国还存在着立法滞后现象，很多领域还无法可依，需要依据规范性文件进行调整，目前行政机关大量行政行为都是直接根据行政规范性文件作出的。

最高人民法院2004年5月18日下发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》明确规定，规章制定机关作出的与规章具有同等效力的规章解释，法院审理行政案件时参照适用。

《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第62条第二款也规定了法院审理行政案件时可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。

2002年10月1日起施行的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第1条第一款规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当在收到起诉状副本之日起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。”该条实际将“规范性文件”这一概念引入到了行政审判实践中，并将其作为审理行政案件的依据。因此，法院在审理行政诉讼案件时，对规章以下的行政规范性文件应当予以有条件的选择适用，只要与宪法、法律、法规、规章不相冲突，就应当认定其合法性。

专家认为，《交通警察道路执勤执法工作规范》尽管不是由公安部长以签发命令形式公布的规章，但却是公安部依法授权制定的，对公安机关交通管理部门和交通警察履行法定职责有一定的约束力，应具有法律效力。

巢湖市两级法院认为，《交通警察道路执勤执法工作规范》规定的“交通警察发现高速公路交通中断或者堵塞的，应当在距现场最近的出口提前实施分流”，只是公安部门处理交通事故的一种操作方式，并非是其法定职责，这种判决有道理吗？

专家说，行政不作为即行政机关怠于履行法定职责，行政不作为的含义在于该为而不为。行政机关不作为承担行政赔偿责任的，首先构成要件就是行政不作为成立。

行政机关对相对人负有法定职责，这是认定行政不作为成立的首要条件，不具备此要件则行政不作为不成立，更谈不上行政赔偿责任。而法定职责的范围来自法律、法规、规章以及其他规范性文件中的规定，也可由法律原则和精神中推导而来。

《人民警察法》第6条将“维护交通安全和交通秩序，处理交通事故”列为警察必须依法履行的职责。实际工作中，交通警察如何施行好“维护交通安全和交通秩序，处理交通事故”这一法定职责呢？公安部出台的《交通事故处理工作规范》、《交通警察道路执勤执法工作规范》等一系列规范性文件中作了具体的细化和明确。因此《交通警察道路执勤执法工作规范》规定的“交通警察发现高速公路交通中断或者堵塞的，应当在距现场最近的出口提前实施分流；造成单向长时间堵塞且分流有困难的，应当在对向道路实施借道通行分流管制措施”，就是交警法定职责的具体体现。

专家说，依据《现代汉语词典》的解释，“应当”即“应该”之意，如果法律、法规、规章以及其他规范性文件中规定行政机关“应当”所做之事没做，就是失职，就是没履行法定职责。《交通警察道路执勤执法工作规范》规定的交通警察“应当”在距现场最近的出口实施分流，就是对其法定职责的明确。

巢湖市中级法院二审判决之前，公安部发布的《道路交通事故处理程序规定》第21条第一款规定：“交通警察到达事故现场后，应当立即划定警戒区域，在安全距离位置放置发光或者反光锥筒和警告标志，确定专人负责现场交通指挥和疏导，维护良好道路通行秩序。因道路交通事故导致交通中断或者现场处置、勘查需要采取封闭道路等交通管制措施的，还应当在事故现场来车方向提前组织分流，放置绕行提示标志，避免发生交通堵塞。”这从规章的高度对交警的法定职责作了明确规定。