“不可抗力”与“情势变更”的联系

　　不可抗力与情势变更这二者的联系表现为：

　　一是在构成要件上均要求具有不可预见性、外在失控性及客观存在性。例如，新冠病毒暴发及防疫事件的发生是由不可归责于合同当事人的原因而引起的，产生在合同当事人履行行为之外，并非当事人自身能力所能避免、控制、克服的，属于自然灾害及衍生防疫公共事件的客观情势。

　　二是二者发生的时间阶段相同，即都发生在合同关系成立之后、履行完毕之前。

　　三是二者的法律效果部分相同。在法律效力上，都免除或部分免除了当事人未严格按照原合同履行的违约责任。在法律后果上，二者均可因援引适用而产生解除合同的法律后果。当然，情势变更还可以产生包括合同价款调整在内的合同变更后果，而不可抗力则不能产生变更后果，而只能产生减轻责任的后果，比如，迟延履行或部分履行合同的后果等。

　　从前述二者的联系上看，二者之间其实并不完全排斥，而是存在部分相同或交叉的领域。在我国《民法典》（草案）中对情势变更制度进行了修改，调和了“二元界分”模式的绝对对立关系，使二者可能因同一事件而均可适用。

　　比如，当前新冠疫情暴发这一事件对酒店业的冲击很大，经营酒店的企业与酒店出租人之间的房屋租赁合同的维系、变更或解除是一个突出的问题。此时，基于维护自身利益的诉讼策略，酒店可能援引不可抗力法定解除权解除租赁合同，但新冠疫情可能不必然导致承租经营酒店目的的落空，酒店申请停业并解除租赁合同是其减损经营策略，而非新冠疫情导致的必然结果，其诉求可能得不到支持。但其还可以通过证明新冠疫情这一“不可抗力”对其与出租人之间租赁合同的履行基础构成根本影响或巨大变化，从而援引情势变更法律条款请求法院或仲裁机构变更或解除租赁合同。

　　当然，受新冠疫情影响可能产生的合同纠纷领域还很多，比如，买卖合同、建设工程合同、旅游合同、教育服务合同、承运合同等等。

　　不可抗力的判断中要有“三个区分”

　　最后，在处理涉及新冠疫情的民商事合同纠纷时，要正确适用不可抗力制度，除了区分“不可抗力”与“情势变更”及正常商业风险之外，还应当区分以下几个方面：

　　一是要区分是新冠疫情本身产生履行障碍的原因还是因政府及有关部门为防控新冠疫情采取行政措施产生履行障碍的原因，以便进一步区分适用事实不能与法律不能的法律构成要件和适用范围，防止主观不能导致履行迟延或履行不能。

　　二是区分当事人援引的是违约责任免除或减轻的“不可抗力”法定事由，还是作为约定免除或减轻违约责任的“不可抗力”合同条款，抑或是主张合同法定解除的“不可抗力”发生事由，以便进一步区分当事人违约责任免除是基于“不可抗力”法定事由还是基于有效的“不可抗力”免责合同条款，区分“不可抗力”的作用在于违约责任的承担还是法定解除的条件。

　　“不可抗力”法定事由的考察重点在于法定要件的构成与责任承担，“不可抗力”免责合同条款的考察重点在于合同免责条款的效力与责任承担,“不可抗力”法定解除的考察重点在于法定要件的构成与解除效果。三者在“不可抗力”援引适用的司法审查方向上存在明显差别。

　　三是要区分不可抗力在履行障碍发生中因果关系构成与原因力范围。即不可抗力导致履行障碍发生是“前因”还是“后因”关系，是“一因一果”关系还是“多因一果”关系，在原因力上是“全部原因”还是“部分原因”，以便正确区分当事人援引不可抗力产生的不免责与免责的效力以及部分免责或全部免责的范围。

　　比如，如果迟延履行违约行为发生在先，新冠疫情作为不可抗力发生在后，在合同履行已经迟延的情况下，新冠疫情虽然导致合同履行进一步迟延，但不可抗力作为后因并未阻断违约行为与损害后果产生的关系，则援引新冠疫情作为不可抗力不产生免责的法律效力。

　　在处理涉及新冠疫情的民商事合同纠纷时，要正确适用不可抗力制度。除了要区分“不可抗力”与“情势变更”及正常商业风险之外，在不可抗力纠纷的具体判断中也要有“三个区分”。