编辑同志：

我所在建筑公司承建一栋33层的房屋后，将所有项目转包、分包给个人。其中，我分包了外墙装修项目，成为这里的一个包工头。

请问：建筑公司与我之间属于违法分包关系，不存在劳动关系，该公司应否为我缴纳工伤保险？

读者：梁志鹏

梁志鹏读者：

建筑公司应当为你办理工伤保险。

一方面，违法转包、分包的工伤保险责任，不以存在劳动关系为前提。

《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”

上述规定表明，认定工伤保险责任不以存在劳动关系为必要条件，其目的在于加强对劳动者的保护及对违法转包、分包单位的惩戒。

另一方面，将包工头纳入工伤保险符合“应保尽保”的立法目的。

《工伤保险条例》第二条第一款规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”其中，“本单位全部职工或者雇工”当然包括包工头等特殊主体，没有将包工头排除在外。从另一角度看，包工头也是劳动者，其参与并承担施工现场的具体管理工作，同样可能存在在工作时间、工作地点、因为工作原因伤亡的情形，而这种伤亡与其他施工人员因工伤亡，在工伤保险制度和工伤保险责任方面没有本质区别。

再一方面，包工头违法承揽与其参加工伤保险的权利并不冲突。

《社会保险法》第三十三条规定：“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费。”即工伤保险是国家对职工履行的社会责任，也是职工的基本权利。承包单位承包建设项目后，交由不具备资质条件的主体实际施工，并从违法转包、分包或者挂靠中获取利益，由其承担相应的工伤保险责任符合公平正义理念。也就是说，包工头不能因为违反建筑领域的法律规范失去享受社会保险的权利。

（劳动午报廖春梅法官信箱）