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产品代言或直播带货屡屡翻车 专家建议

“合规”这根弦,明星要绷紧

来源:法治日报
2022-06-13 10:20:27

  原标题:产品代言或直播带货屡屡翻车 专家建议(引题)

  “合规”这根弦,明星要绷紧(主题)

  法治日报记者 韩丹东 实习生 关楚瑜

  ● 明星作为产品代言人,有着利用自身影响力表达自己的推荐意图,从而起到对代言产品担保的作用

  ● 明星一旦承诺为某个商品代言,其在主体上就转变为一个参与广告活动的商事主体。不同的法律主体意味着不同的义务和责任。明星带货产品出现问题仍然应当以广告代言人的主体身份承担责任,以广告法中的相关规定为主,结合其行为带来的损害后果及其程度,承担民事、行政乃至刑事责任

  ● 关于代言人主观过错的衡量标准,法院通常以一般普通人的注意义务作为审慎审查义务的衡量标准,而不苛以更高的审查义务,实务中难以认定代言人存在明知或应知是虚假广告的情形,进而无法判处广告代言人承担连带赔偿责任

  明星代言的连锁店疑似加盟诈骗,明星代言的金融产品频频爆雷;市场价4500元的白酒,明星在直播间声称通过努力控价为大家争取了最便宜的价格,结果是4799元;明星“种草”某品牌化妆品,标价29.9元、9.9元被指公然卖假货……

  近年来,明星代言产品出现问题的情况屡屡发生,有的涉及虚假宣传,有的是产品质量问题。特别是随着电商平台的兴起,越来越多的明星通过“直播带货”“种草”等方式推销、推荐产品,“三无”产品、假货问题时有发生。人们不禁要问:明星代言产品出现问题,该如何担责?

  代言产品频频翻车

  发文道歉不能免责

  2015年,被称为“史上最严”的新广告法实施,给明星代言敲响了警钟。然而此后,明星代言翻车事件仍然时有发生。

  2021年5月,马伊琍代言的奶茶品牌店疑似卷入加盟诈骗,马伊琍工作室发布声明称收到上海警方通知,已经第一时间提出解约并积极配合警方工作,同时向受骗的消费者加盟商致歉。2022年4月,多位明星代言的产品“燕之屋”被曝存在虚假宣传、诱导大众消费等问题,证监会要求相关公司就是否存在虚假宣传等作出说明。

  值得注意的是,当下,越来越多的明星通过“直播带货”“种草”等方式推销、推荐产品,有别于传统的代言方式,出现的问题也不少。这种行为又该如何界定?

  针对这一问题,今年4月,江苏省市场监管局出台了《商业广告代言行为监管执法指南》(以下简称《指南》),对11种具体情形明确了判定标准,其中构成商业代言的情形有7种,明确以“种草”等形式变相发布商业广告,导致消费者不能辨明其为广告,并被广告内容欺骗、误导的广告代言行为属于违法的商业代言行为。

  北京德和衡律师事务所律师马丽红分析称,根据广告法规定,广告代言人指的是“广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或其他组织”。也就是说,明星代言要用自己的名义或者形象,对代言产品进行“推荐”及“证明”,即明星作为产品代言人,有着利用自身影响力表达自己的推荐意图,从而起到对代言产品担保的作用。

  据公开报道,代言产品出现问题后,明星普遍采取发表声明道歉并与品牌方解约的方式回应。明星这么做是否就能与问题产品划清界限了呢?

  北京星权律师事务所副主任甄景善说,明星作为公众人物,通过产品代言,可以显著提升产品的知名度和美誉度,给产品的生产者、销售者等带来巨大的经济利益。在明星代言过程中,如果代言产品是 问题产品如“三无”产品,将会带来非常恶劣的影响。

  “明星把问题产品、‘三无’产品推荐给消费者,可能直接损害消费者的人身、财产等合法权益;问题产品的生产者和销售者通过请明星代言的方式攫取巨额非法利益,会严重损害生产、销售合法优质产品企业的信心和积极性,压缩诚信经营企业的生存空间。”甄景善分析道。

  国家一级导演车径行提出:“明星为企业代言产品无可厚非,但必须了解所代言产品是否存在问题、是否为‘三无’产品等。不能不闻不问,拿着代言费,闭着眼睛代言。若所代言产品出现问题,不能道歉了事,要承担相应的法律责任。”

  直播带货出现问题

  界定身份依法担责

  随着电商直播的发展,越来越多明星加入直播带货这个赛道,其中不少人被曝涉嫌虚假宣传、销售假货。

  今年央视3·15晚会曝光了直播乱象,之后“明星涉嫌虚假宣传卖酒”冲上热搜。此外,被媒体曝光在直播间销售假货的明星有舒畅、谢孟伟、娄艺潇、辰亦儒、李金铭等。舒畅曾在直播间销售价格两位数的999黄金,还表示都是真金,而有消费者表示买回去戴了3天就成了“铁戒指”。

  武汉大学法学院教授陈海嵩指出,如果明星在直播带货的过程中涉嫌虚假宣传或者产品质量出现问题,此时对明星的身份进行界定就比较重要,身份不同,需要承担的责任也不同。

  陈海嵩解释说,主播带货分为自主带货和委托带货两种模式。自主带货主要是主播为自己的产品带货;委托带货中主播担任的是广告发布者或广告代言人的角色。明星带货普遍属于委托带货的情形,本质还是属于为产品代言,应当认定为具有广告性质。只是与传统的广告对比,产品展现的形式更为丰富多彩,产品展现的效果更为全面直观。

  “明星一旦承诺为某个商品代言,其在主体上就转变为一个参与广告活动的商事主体。不同的法律主体意味着不同的义务和责任。明星带货产品出现问题仍然应当以广告代言人的主体身份承担责任,以广告法中的相关规定为主,结合其行为带来的损害后果及其程度,承担民事、行政乃至刑事责任。”陈海嵩说。

  车径行认为,明星不是普通工作人员,其身份的特殊性,决定了明星一般具有一定的社会号召力和社会影响力,明星带货本身没有什么问题,关键是明星带的什么货。明星带货一定要严格遵守国家的相关法律法规,严格审查所带货物是否为问题产品,以免侵害群众合法权益。

  合规指引规范代言

  完善立法强化追责

  那么,明星代言有无禁区?其代言的产品出现问题,具体应该承担什么责任?

  马丽红分析,如果明星代言人发布的是关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告,根据广告法规定,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任;如果明星代言时明知广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或服务作虚假宣传且情节严重的,或者明星为自己的产品虚假宣传情节严重的,可能涉嫌虚假广告罪,还需承担刑事责任。

  实际上,为了规范明星商业广告代言行为,各地市场监管部门近年来出台了不少相关规定。

  如2021年11月,浙江省市场监管局制定印发《明星商业广告代言行为合规指引》,明确了明星代言商业广告应遵循的基本原则,梳理了明星商业广告代言的资格条件、身份表示、范围限制,细化了明星代言商业广告前需要谨慎选择代言对象、体验使用代言商品、校验广告内容形式和代言后跟踪处置、民事责任承担、主动配合监管监督等应尽法定责任与社会义务,列举了不得代言的禁区红线和代言广告中不得出现的具体内容情形。

  2022年2月,上海市市场监管局制定发布《商业广告代言活动合规指引》,从不能担任商业广告代言人的自然人、法人或其他组织,不得利用广告代言人或者部分特殊主体代言的商品或服务广告,广告代言活动不得出现的导向问题等多个方面,列举了21项商业广告代言人资格及相关广告代言活动的负面清单。

  谈及对明星代言或直播带货相关规范时,陈海嵩提出,目前,针对明星广告代言问题的追责,主要针对虚假代言,即要求代言人主观故意。广告法对于广告代言人的行政责任规定较为完善,实践中该条款也能发挥其作用,维护市场经济秩序。

  “但认定广告代言人的民事责任存在一定难度。关于代言人主观过错(明知或应知虚假)的衡量标准,法院通常以一般普通人的注意义务作为审慎审查义务的衡量标准,而不苛以更高的审查义务,实务中难以认定代言人存在明知或应知是虚假广告的情形,进而无法判处广告代言人承担连带赔偿责任。”陈海嵩建议,出台相关司法解释,完善广告代言人主观过错的衡量标准。

  他还提到,刑法未直接、明确规定广告代言人应当承担的刑事责任,但根据广告代言人的民事责任和行政责任可以推断,在特定情况下广告代言人同样应当对虚假宣传负责。考虑到立法的滞后性,在广告法修订的前提下,未来刑法应当明确广告代言人的刑事责任。

  “本着保护消费者合法权益、规范明星代言行为和广告市场秩序的立法初衷,可以借鉴一些欧美国家的立法形式,对广告代言问题单独统一立法,细化现有条款的相关规定,落实代言行为的民事、行政乃至刑事法律责任。”陈海嵩建议。

  甄景善则从明星角度提出建议,明星在接广告代言以及在直播间带货时应该注意以下几点:

  应进行充分的背景调查,确保将要合作的商家资质齐全、证照完整,代言产品或服务符合质量标准,标识合法,属于合法合规产品,还要确保代言或直播带货的产品、服务并非国家法律法规禁止代言的产品或服务;

  确定合作关系后,要把好合同关,尽可能地完善合同条款,明确双方权利义务,厘清出现产品质量问题或违法问题时的责任及赔偿范围;

  在代言或直播带货之前,明星要亲身试用或体验将要代言或带货的产品及服务,并保存好相关使用或体验记录;

  在代言或直播带货过程中,明星应当本着实事求是的原则对产品或服务进行宣传、推荐,不得虚假宣传、夸大宣传,确保该产品或服务宣称的功能、质量、规格、成分等与实际相一致。

  “另外,还要重视广告语、直播脚本、宣传素材及物料的审核确认,在正式使用或发布前要进行合规性审查,杜绝合作方的不正当使用行为,尽可能地降低违法风险。”甄景善说。

  而对于消费者来说,马丽红建议,要保持理智的心态,不能因为明星代言就盲目相信,尤其购买大额商品时,一定要充分了解产品的性能、质量、资质和口碑再作决定。对于涉及影响身体健康的产品,更应慎重。如果购买的产品出现问题,要积极维权、索赔。

责任编辑:刘英杰

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